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Der überwiegend strafrechtlich verwendete Begriff des Gewahrsams korrespondiert mit dem überwiegend zivilrechtlich und öffentlich-rechtlich verwendeten Begriff des Besitzes. Gewahrsam und Besitz unterscheiden sich im Wesentlichen im Bereich von mittelbarem Besitz und Besitzdienerschaft. Der mittelbare Besitzer hat zwar Besitz, nicht aber Gewahrsam an einer Sache. Der Besitzdiener hat keinen Besitz an der Sache, wohl aber Gewahrsam.

Rechtsgrundlagen

In der Rechtswissenschaft bezeichnet man mit dem Gewahrsam eine tatsächliche Sachherrschaft einer natürlichen Person über eine Sache, die von einem Herrschaftswillen (den Willen über eine Sache in seiner Gewahrsamssphäre zu verfügen) getragen wird, wobei es entscheident auf die Anschauung des täglichen Lebens und die Verkehrsauffassung ankommt.

Gewahrsam liegt auch dann noch vor, wenn der Gewahrsamsinhaber nicht mehr unmittelbaren Zugriff auf die Sache hat, diesen aber jederzeit wieder erlangen könnte, ohne dass zwischenzeitlich jemand anders Gewahrsamsinhaber werden kann. So hat etwa der Fahrradbesitzer auch dann Gewahrsam am Fahrrad, wenn er es in seiner Heimatstadt auf dem Bahnhofsvorplatz angeschlossen hat. Ebenfalls hat ein Ladenbesitzer Gewahrsam an sämtlichen Vorräten in seinem Laden sowie an den von seinen Kunden im Laden verlorenen und vergessenen Gegenständen.

Der Gewahrsam hat vor allem bei den Eigentumsdelikten (Diebstahl, Raub) Bedeutung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes liegen Diebstahl oder Raub nur dann vor, wenn der Täter dem Opfer eine Sache wegnimmt. Die Wegnahme setzt sich aus dem Bruch des Gewahrsams, welches das Opfer an der Sache hatte, und der Begründung neuen Gewahrsams zusammen. Entwendet jemand eine Sache, an welcher das Opfer kein Gewahrsam hatte, dann liegt kein Diebstahl, sondern allenfalls Unterschlagung vor.

Wird ein Gewahrsam an einer Sache gebrochen, die sich zuvor etwa aufgrund einer Sicherstellung oder Beschlagnahme in hoheitlichem Gewahrsam befand, stellt dies tatbestandsmäßig einen Verwahrungsbruch oder Verstrickungsbruch (jeweils Straftaten) dar.

Begründung und Übergang des Gewahrsams

Beim Übergang des Gewahrsams durch Übergabe einer Sache von einer Person an eine andere Person geht stets auch der Gewahrsam an der Sache über, wobei es sachenrechtlich unerheblich ist, ob dies freiwillig oder wissentlich geschieht. Der unfreiwillige Übergang wird Gewahrsamsbruch genannt, z.B. wenn eine Person unbezahlte Ware in der Kleidung verbirgt.

An einer Sache, die zuvor in Niemandes Gewahrsam war, kann man Gewahrsam begründen, indem man sie in (vorübergehden) Besitz nimmt. So erlangt der Finder einer Sache Gewahrsam an dieser Sache.

Ein Gewahrsamsinhaber kann den Gewahrsam aufgeben, indem er die Sachherrschaft aufgibt. Beispielsweise verliert man den Gewahrsam an einer Sache durch Übereignung (inkl. Schenkung) oder Aufgabe (Entledigung, z.B. wenn man sie in einen öffentlichen Abfalleimer wirft).

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